Por Ana Beatriz Simão – Advogada Associada do Montesano Advocacia Empresarial

Rotineiramente no Brasil os problemas que não solucionados com facilidade entre pessoas ou empresas são levados ao Poder Judiciário; seja pela crença de que esta seria a melhor solução, seja pela falta de contato com outras possibilidades.

No entanto, dois métodos alternativos para a solução de conflitos vêm se destacado e ganhando espaço no Direito brasileiro: A Mediação e a Arbitragem.

Cada instituto dedica-se a atuar em determinado tipo de situação, de acordo com o tema e, especialmente, vontade das partes.

Arbitragem

A arbitragem é regulada pela Lei 9.307/96 e consiste no julgamento de um litígio relativo a direitos patrimoniais por um terceiro imparcial, desde que a vontade das partes pela sua realização tenha sido pactuada na chamada “convenção de arbitragem”, composta por uma cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral.

Por direitos patrimoniais disponíveis entende-se aqueles que possuem expressão econômica e dos quais as partes possam dispor, abrir mão e negociar livremente.

Este instituto afasta os conflitos do Poder Judiciário, colocando na mão de um ou mais árbitros em um Juízo Arbitral a responsabilidade por analisar e resolver a demanda. Estes árbitros atuam como “juízes” no processo em análise e as decisões por eles proferidas possuem eficácia de sentença. Um ponto que merece destaque é que tais decisões não são recorríveis no âmbito do Juízo Arbitral.

A grande vantagem na Arbitragem encontra-se no fato de que as partes que por ela optarem podem exercer importantes escolhas em relação ao julgamento de seu conflito. O formato, as regras seguidas e até mesmo o procedimento adotado.

As partes têm, por exemplo, a possibilidade de escolher quais as regras querem ver aplicadas a determinada situação, podendo ser com base em Leis ou não, conforme determinado pela Lei de Arbitragem:

Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

• 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
• 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

Ao contrário do que acontece no formato judicial de julgamento, na arbitragem as partes podem, ainda, escolher até mesmo aquele que decidirá sobre o tema:

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

• 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.

Dentre inúmeras outras disposições, a arbitragem oferece às partes que optarem por ela o benefício de uma grande previsibilidade de resultado, ao obter uma decisão tomada com atenção às especificidades do caso.

Além disso, merece destaque o fato de que as decisões proferidas por juízo arbitral são sigilosas, o que garante a discrição do processo e das partes, não sendo necessário expor os livros da empresa, ou qualquer outra informação sigilosa que impacte no funcionamento ou na concorrência. No caso de pessoas naturais, essa opção é interessante, pois evita o constrangimento de uma situação conflituosa.

Por fim, a sentença arbitral, que deve ser proferida dentro de um prazo específico, possui os mesmos efeitos de uma sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Mediação

Já a mediação tem por objetivo não só solucionar o conflito, mas também restabelecer o diálogo entre as partes, deixando que elas façam as tratativas até chegarem a um ponto em comum e que agrade a ambos.

A Mediação pode ser feita de forma Judicial ou Extrajudicial, mas, diferente do procedimento comum e da arbitragem, não se espera que ao final haja uma decisão proferida por um terceiro. O que se estimula, mesmo na Mediação Judicial, é que as partes encontrem, através do diálogo, um ponto que seja satisfatório para ambos e que solucione a desavença.

A Lei 13.140/15 conceitua a mediação como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.

Através da mediação é oportunizado que se atenda ao interesse das partes através de tratativas em um espaço adequado para que cada um exponha seus argumentos em uma conversa, por meio da qual poderão resolver o atrito de uma forma cooperativa e construtiva.

O objetivo principal deste instituto é auxiliar na produção de acordos, melhorando assim as relações futuras e deixando o ambiente colaborativo, razão pela qual utiliza-se especialmente nos casos em que as partes já possuem vínculos. Vale ressaltar que esta é a principal diferença da Mediação com a Conciliação tradicional, que apenas busca intermediar um acordo entre partes sem relação pessoal prévia.

Três das mais importantes características da Mediação são a oralidade, a informalidade e a autonomia da vontade das partes. Isso porque tais princípios garantem que as partes possam se expressar livremente, sem amarras de procedimentos pré-estabelecidos e, principalmente, que somente estejam presentes caso possuam a vontade de solucionar através do diálogo. Em total respeito à autonomia de vontades, os participantes podem optar por não participar da mediação ou mesmo desistir dela a qualquer tempo, não havendo sanções nestes casos.

Como baseia-se na informalidade, também não há um número preestabelecido de sessões de mediação a serem realizadas, sendo certo que as partes podem conseguir solucionar seus conflitos satisfatoriamente na primeira oportunidade ou que sejam realizadas três ou mais reuniões por exemplo.

O que se ressalta é que, a todo tempo, a mediação busca deixar as partes confortáveis e estimular que se chegue a um ponto em que todos saiam satisfeitos.

Assim como na Arbitragem, os direitos disponíveis podem ser discutidos na Mediação, porém, neste instituto, admite-se também que sejam levantadas questões sobre os direitos indisponíveis sobre os quais se admita transação, isso porque entre os direitos indisponíveis, alguns tiveram sua característica legalmente relativizada. Nestes casos, antes da homologação do acordo, é feita a oitiva do Ministério Público.

O acordo atingido entre as partes é confidencial e possui eficácia de título executivo extrajudicial ou judicial, dependendo da homologação ou não do mesmo em Juízo.

Principais diferenças

Apesar de a Arbitragem e a Mediação serem ambos métodos alternativos de solução de conflitos, as diferenças são inúmeras e não deixam muitas dúvidas na hora de optar entre elas.

Conforme mencionado, a Mediação é utilizada especialmente quando existem relações pessoais preexistentes que se quer preservar ou recuperar, estabelecendo ao menos um bom diálogo. As sessões são conduzidas por um mediador que adote técnicas para tentar reaproximar as partes e estruturar um diálogo amigável, que trate o conflito em si. Não há um sistema rígido, dando às partes liberalidade para buscarem o que mais lhes agrade.

Este método é muito utilizado em Direito de Família ou causas menores do Direito Civil, como vizinhança ou problemas entre amigos, respeitando as situações anteriores e aquelas que eles venham a viver posteriormente.

Já a Arbitragem não busca solucionar a causa do conflito, mas o problema que efetivamente foi gerado. As partes, sem conseguir solucionar o problema por si, levam ao crivo de um terceiro que fará a análise dos fatos e sobre ele dará uma solução. Por mais que as partes possam opinar em diversas características do procedimento, elas cedem a possibilidade de tomar uma decisão por si própria. Com base nas regras por elas apontadas, o árbitro é quem dará uma sentença.

A Arbitragem é buscada especialmente em casos impessoais, em que não há interesse das partes em estabelecimento de boa convivência ou relacionamento.

Outro diferencial importante é que o mediador não pode ser escolhido, sendo designado de acordo com o sistema interno de cada Tribunal. Por outro lado, na Arbitragem, pode se escolher o árbitro ou a Câmara Arbitral e até mesmo a quantidade de julgadores.

O mais importante é que se entenda cada um dos métodos e do conflito que se busca solucionar, para garantir que ele atenda bem às expectativas dos optantes e atendam às necessidades existentes.

Com o auxílio de uma boa equipe jurídica, é possível fazer a escolha mais eficaz, célere e adequada, observando-se tempo, custo e satisfatoriedade.